Sulu Arbitration

Nous arrivons maintenant à la partie la plus sinistre de l’histoire. Revenons un instant en arrière, jusqu’en mars 2019.

Comment retenir un navire qui a déjà navigué?

La Malaisie a dû mettre fin à l’arbitrage, alors qu’il était pratiquement terminé, sans plaider l’affaire.  Le seul moyen d’y parvenir était d’évincer l’éminent arbitre qui avait été proposé par le barreau espagnol et choisi dans un chapeau par le tribunal espagnol, et qui n’avait pas été rejeté à l’époque par la Malaisie.

Il n’était pas réaliste de s’opposer à lui personnellement.  L’attaquer personnellement n’est devenu une campagne que lorsque, plus tard, il a refusé de se conformer à une instruction corrompue d’un fonctionnaire du tribunal.   Ils ont donc dû essayer d’obtenir des autorités espagnoles qu’elles reviennent sur toutes les décisions.  Et, avec l’aide des autorités espagnoles et de quelques avocats espagnols astucieux, c’est ce qu’ils ont entrepris de faire.

Vous vous souvenez peut-être que la décision du tribunal de grande instance de Madrid (TSJM) de nommer un arbitre n’était pas susceptible d’appel.  Ceci n’est pas exact à 100%. En effet, une partie perdante peut demander une « vacatura extraordinaire » d’une décision si elle découvre quelque chose qui lui cause une indéfension real (ce qui se traduit par une « absence réelle de défense » ou, de manière moins précise mais peut-être plus appropriée en vertu de la common law, un « préjudice grave »).  Il s’agit d’une situation très inhabituelle qui détrui la capacité d’une partie à prendre part à une affaire.

La Malaisie était désespérée. Elle avait décidé de manière désastreuse de ne pas défendre ses intérêts dans l’arbitrage. Mais c’était avant qu’elle n’ait vu le résultat de la récompense préliminaire et l’ampleur fracassante de la déclarât de la demande que nous avons déposé, à la suite de la récompense préliminaire, en 2020.

Notre dossier juridique était solide.  Notre procédure était sans faille. Mais la Malaisie devait trouver une faille à laquelle nous ne pouvions répondre. Elle a donc élaboré un plan pour gonfler le problème mineur de la procédure diplomatique du ministère espagnol des affaires étrangères consistant à remettre les documents du tribunal au gouvernement malaisien en 2019.  La Malaisie pouvait-elle en faire une raison d’annuler l’arbitrage en cours ?  C’était beaucoup trop mince, et la Malaisie aurait besoin de beaucoup d’aide.  Et elle aurait besoin de l’aide de fonctionnaires espagnols.  Cela notamment des personnes du ministère espagnol des affaires étrangères prêtes à critiquer ses propres actions, dans le cadre de preuve judiciaire qui humilierait l’Espagne (si d’aucun regardait) mais qui aiderait la Malaisie.  Nous verrons ici et ci-dessous quelques indicateurs des raisons pour lesquelles le gouvernement espagnol serait prêt à agir de la sorte.  Avec un accord de défense en perspective et un client en colère et frustré avec une demande de 32 milliards de dollars déposée devant un tribunal espagnol, rien n’allait être trop difficile.

Mais il y avait un autre problème avec ce plan.  En vertu du droit espagnol, toute partie qui invoque une « indefension real » doit alerter le tribunal et intenter une action dans les 20 jours suivant la découverte du problème.  Or, la Malaisie savait exactement comment les documents lui avaient été signifiés depuis le jour où ils étaient arrivés à l’ambassade de Madrid et où ils avaient été officiellement reconnus en 2018.   Pire encore, la Malaisie avait également fait référence à cette procédure de notification lorsqu’elle a intenté une action anti-arbitrage complexe devant ses propres tribunaux à la fin de l’année 2019.  Les avocats espagnols préférés de la Malaisie, du cabinet Uria Menendez, étaient les auteurs de ce point. Ainsi, ils avaient formellement documenté le fait qu’ils n’aimaient pas la façon dont les dépôts avaient été livrés, dès 2019.  En 2020, changeant soudainement de stratégie, il était trop tard pour introduire une objection à vingt jours.

La solution consistait à faire appel à un avocat qui n’avait pas encore soulevé ce point et le lui faire « découvrir ».  Et il ne pouvait pas s’appuyer sur les propres dossiers de la Malaisie, car cela aurait montré que la Malaisie était au courant de cette question – et n’avait pas agi en conséquence – depuis de nombreux mois.

La Malaisie a donc reconfié la mission à un autre avocat, David Arias, du cabinet Herbert Smith Freehills, en 2020.  Il a adressé une demande officielle au tribunal TSJM pour obtenir l’ensemble du dossier judiciaire de 2018 à 2019.  Le greffier refusa, sans surprise, étant donné que a) la Malaisie possédait déjà le dossier et que b) l’affaire était close.

Finalement, les juges du TSJM ont passé outre leur propre greffier, qui a été contraint de remettre le dossier. (Pour mémoire, nos avocats ne s’y sont pas opposés, n’ayant à ce stade aucune idée de ce jeu).  En mars 2021, après des mois de retards imprévus, M. Arias a pu lire pour la « première » fois les documents que son client détenait depuis plus d’un an et déposer une plainte selon laquelle … le ministère espagnol des affaires étrangères avait enfreint le protocole diplomatique dans une mesure telle – jamais expliquée – que la Malaisie était juridiquement paralysée.

En recevant cela, les juges n’ont pas ri, pour autant que nous le sachions.  Ils ont accepté et ont demandé au ministère des affaires étrangères, de manière spectaculaire, un « avis d’urgence » sur la question de savoir si son engagement diplomatique avec la Malaisie avait été correct. Les juges ont ignoré le fait qu’il n’existe pas d' »avis d’urgence » en la matière : les demandes d’avis consultatifs adressées au ministère espagnol des affaires étrangères sont limitées aux questions relatives à l’immunité souveraine.  Et si un tribunal voulait vraiment un avis objectif sur la légalité des actions d’un ministère, pourquoi demander au service juridique de ce même ministère ?   Pourquoi ne pas demander l’avis d’un expert indépendant ? À moins que vous n’espériez une réponse particulière et planifiée à l’avance – comme cela a été allégué ailleurs.

Les raisons pour lesquelles les juges ont choisi d’agir de la sorte sont malheureusement évidentes.  Moins de 24 heures après avoir reçu cette demande, le service juridique du ministère des affaires étrangères a répondu par une analyse complexe qui a bouleversé ses propres procédures antérieures. Aucun ministère des affaires étrangères au monde n’est en mesure d’examiner une question constitutionnelle complexe, d’évaluer toutes les options, de se forger une opinion qui va à l’encontre de ses propres pratiques antérieures et de le rédiger sous la forme d’un document juridique en moins de 24 heures.  Avec le plus grand respect pour les fonctionnaires et les juristes du monde entier, cette rapidité de réaction – assurant à nos juristes de ne pas pouvoir réagir – est sans précédent pour les juristes des ministères, où que ce soit.  Et si nous devions les croire, ainsi que le TSJM, ils ont fait tout cela sans aucun avertissement préable ou coordination préalable.  Oui, ben voyons..

(Nous avons déposé une demande et attendons actuellement de savoir si les trois juges confirmeront publiquement et pour mémoire que tout cela s’est déroulé sans ingérence politique.  Une question dangereuse et difficile à répondre).

Le nouvel avis du ministère indique que la réception et l’accusé de réception officiel du document par l’ambassade de Malaisie à Madrid n’étaient pas la bonne procédure ; les documents judiciaires auraient dû être remis par l’ambassade d’Espagne à Kuala Lumpur.

Pour croire à la version de la Malaisie, le tribunal a dû accepter trois propositions erronées :

• Premièrement, la Malaisie n’a pas eu connaissance des faits relatifs à la livraison des documents en 2018 jusqu’en mars 2021.
• Deuxièmement, le tribunal devait croire (ou professer qu’il croyait) que le vice de forme consistant à signifier le document par l’intermédiaire d’une ambassade en un lieu donné, plutôt que par une autre ambassade en un autre lieu, portait un préjudice si fondamental à la Malaisie qu’elle n’avait aucun moyen de se défendre. (Toute personne lisant ceci supposerait que la Malaisie prétendait qu’elle n’avait pas reçu le ou les documents.  Ou peut-être pas dans son intégralité.  Non : la Malaisie a toujours admis qu’elle les avait reçus, mais que l’étiquette n’était pas la bonne).
• Troisièmement, le tribunal a dû croire que David Arias, de Herbert Smith Freehills, n’avait jamais lu le dossier du client en 2019 lorsqu’il a été brièvement choisi à propos de l’arbitrage, et qu’il n’avait jamais reçu d’informations de son client ou de ses collègues avocats sur la question de l’étiquette diplomatique lorsqu’il a été embauché. Herbert Smith Freehills est un excellent cabinet, et M. Arias a la réputation d’être un professionnel expérimenté et intelligent.  Son client est une nation dont le procureur général est directement en charge de l’affaire.  Comment a-t-il pu ne pas être informé ?  Et comment a-t-il pu prétendre que son client – dirigé par une chambre du procureur général ayant porté cette question devant les tribunaux à Kota Kinabalu en 2019 – n’en avait pas entendu parler jusqu’en avant 2021?

Pourquoi le gouvernement espagnol est-il intervenu à ce stade ?   Il est allégué que cela pourrait bien avoir un rapport avec un appel d’offres lancé par l’armée malaisienne pour certains avions.  Airbus, le conglomérat européen, possède une grande usine à Séville ; cette usine était responsable de la fabrication de l’avion en question.  La Malaisie était en trans de réduire la liste des soumissionnaires en 2020 et 2021.  Soyons clair, il s’agit là de spéculation.

Plus généralement, la Malaisie est un pays important, avec des intérêts industriels majeurs à long terme et une coopération en matière de sécurité.  Elle vote aux Nations unies.  Les pays ont besoin d’amis et de coopération. L’Espagne s’est retrouvée à accueillir un arbitrage qui venait d’être évalué à 32 milliards de dollars, dans lequel les plaignants sont une famille d’individus, sans programme d’approvisionnement militaire, sans pétrole, sans huile de palme, sans économie, sans vote à l’ONU. À ce stade, il n’était pas très connu que nous disposions d’un soutien financier en cas de litige.  Si la Malaisie demandait l’aide de gouvernements étrangers, comme elle le dit fièrement au monde entier, qui le saurait ?

Mais il y a un autre angle qui devient maintenant évident.  Dès 2018, le ministère espagnol des Affaires étrangères avait estimé que la Malaisie ne pouvait pas invoquer la défense de l’immunité souveraine contre cette demande d’arbitrage.  Ce qui est normal.  Mais en 2020, un certain scandale espagnol, avec des parallèles gênants, émergeait.  L’Espagne avait conclu des accords peu judicieux dans le domaine des énergies renouvelables, dans le cadre desquels le gouvernement avait garanti les investissements étrangers.  Les contrats se sont effondrés et les investisseurs ont commencé à gagner des procès d’arbitrage pour obtenir des compensations.  Même si l’Espagne n’avait pas voulu aider la Malaisie, elle ne voulait absolument pas promouvoir la cause de l’arbitrage dés investisseurs contre un État.  Le ministère était maintenant consterné de voir qu’il avait accepté le droit de Sulu à l’arbitrage contre un État souverain.  Nous découvrirons bientôt comment la Malaisie et l’Espagne ont travaillé ensemble dans cette affaire, à Bruxelles, pas plus tard qu’en 2024.

Tout comme en 2018, les fonctionnaires du ministère ne pouvaient pas se douter qu’ils allaient, quelques années plus tard, regretter profondément leur évaluation honnête de la demande de Sulu.  Qui aurait pu imaginer qu’en 2021, avec cette chicanerie, ce jeu se terminerait en 2023 par la poursuite de l’un des plus grands arbitres espagnols, pour avoir refusé de se conformer et de se taire?

Y a-t-il quelque raison logique pour laquelle le ministère espagnol des affaires étrangères aurait dû notifier les documents à la Malaisie à Kuala Lumpur, et non à Madrid, et porter préjudice à la Malaisie en ne le faisant pas?

En y regardant de plus près, tout ce que le ministère des affaires étrangères avait fait, c’était de citer une série de traités applicables et inapplicables.  Le principal de ces traités est la Convention des Nations unies de 2004 sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens (vous pouvez la consulter à l’adresse ). L’article 22, relatif à la signification des actes de procédure aux États, stipule dans sa partie pertinente que, lorsque deux pays n’ont pas d’autre accord en place sur la manière de se signifier mutuellement des actes de procédure (comme c’était le cas en l’espèce), la signification doit se faire « par transmission par voie diplomatique au ministère des affaires étrangères de l’État concerné ». (soulignement ajouté)

En 2018, le ministère espagnol des affaires étrangères a conclu, à juste titre, que cette disposition prévoyait de servir un État par l’intermédiaire de son ambassade à Madrid.  Après tout, qu’est-ce qui pourrait constituer un canal plus diplomatique qu’une ambassade – gérée, comme toutes les ambassades, par le ministère des affaires étrangères de l’État.  Le canal diplomatique vers le ministère malaisien des affaires étrangères est logiquement l’ambassade de ce ministère.  À quoi d’autre sert une ambassade ?

Toutefois, après avoir cité ce passage du traité, l’avis du ministère des affaires étrangères déclare que sa propre méthode de notification était erronée et que la seule méthode appropriée pour notifier un souverain était de passer par l’ambassade d’Espagne dans l’État requis, comme l’avait suggéré Uria Menendez.  Il s’agit là d’une interprétation malhonnête de l’expression « par la voie diplomatique ».

Pour aller plus au fait, en quoi la Malaisie a-t-elle été lésée en recevant les documents par l’une ou l’autre voie ?  Elle ne l’a pas été, et les juges du TSJM n’étaient pas prêts à expliquer comment – même en théorie – elle aurait pu l’être.  Il s’agissait d’un autre tour de passe-passe qui ne résiste pas à la lumière. Le triomphe de la Malaisie a été sapé par le troisième juge du panel.  Appelant les choses par leur nom, il a décrié l’invocation fictive par la Malaisie de la règle des 20 jours après qu’un groupe de ses avocats ait reçu le dossier complet de la Cour.  Le juge dissident déclara que la décision de la majorité ouvrait la porte à tout plaideur qui n’appréciait pas un jugement antérieur d’inventer un nouveau fait ou une nouvelle circonstance justifiant un réexamen extraordinaire dans son propre délai.