Questions fréquemment posées
Nous n’avons absolument pas l’intention de « prendre le contrôle » de Sabah. Nous ne l’avons jamais fait. Le sultan originel qui possédait ces terres a signé un bail en 1878 et lui et ses héritiers étaient heureux que ce bail soit transféré des hommes d’affaires qui l’avaient signé à leur compagnie, puis au gouvernement britannique et enfin à la Malaisie. Contrairement au sultanat de Sulu, ces terres ne faisaient pas partie des Philippines, un point qui a été précisé à intervalles réguliers.
Toutes ces contreparties ont honoré le bail. Pour la petite histoire, après l’établissement du bail, le sultan est intervenu dans les années 1890 lorsque son locataire, à l’époque la British North Borneo Company, lui a demandé de l’aider à protéger ses activités de Mat Salleh. Parce qu’il s’agissait de son territoire.
Cependant, des années plus tard, le gouvernement malaisien semble avoir réagi de manière irréfléchie à l’événement de Lahad Datu de 2013 en rompant l’accord de 1878 qui constituait le fondement de l’intégrité juridique de Sabah. Ce faisant, comme tout locataire qui cesse de payer son loyer, il a invalidé ses propres droits et imposé une situation dans laquelle Sabah redevient techniquement la propriété de Sulu. Ayant délibérément pris des mesures qui nous rendent Sabah, ils prétendent maintenant que c’est notre procès qui menace leur souveraineté ! On ne peut pas de manière convaincante passer 135 ans à payer un bail et ensuite, probablement par erreur, prétendre qu’il n’y a pas de bail et qu’il n’y en a jamais eu.
La seule menace à la souveraineté a été auto-infligée par la Malaisie en 2013 et, par la suite, renforcée à maintes reprises dans la rhétorique gouvernementale par de nombreux ministres. Nous ne choisirions pas de créer un État artificiel en mer de Chine méridionale. Nous voulons simplement que la Malaisie honore ses dettes.
Selon la lettre du consul général britannique par intérim Treacher au Foreign Office en janvier 1878, la principale préoccupation du sultan était de savoir combien d’argent il perdrait en louant Sabah et combien d’argent il gagnerait en concluant le contrat de location. La somme convenue de 5 000 dollars représentait l’ensemble des revenus annuels qu’il tirait en 1878 de ce que l’on appelle aujourd’hui Sabah. Ce montant n’a augmenté qu’une seule fois, en 1903, pour atteindre 5 300 dollars. (En fonction du prix du pétrole et du gaz, la Malaisie gagne entre trois et neuf millions de fois plus que cette somme par an grâce aux revenus tirés des hydrocarbures dans le seul Sabah. Ce type de déséquilibre dans les accords contractuels appelle sans ambiguïté une réparation en vertu du droit international. C’est ce que nous avons demandé et que notre demande a été reçue).
En fait, aussi importante qu’elle puisse paraître, la sentence arbitrale finale ne représente qu’une fraction des revenus de la Malaisie provenant de Sabah. Nous avons reconnu que Petronas, en tant que gardien des ressources en hydrocarbures de Sabah, avait droit à la part du lion des recettes pétrolières et gazières. Nous avons proposé à l’arbitre de ne pas nous accorder plus de 20 % de ces recettes ; il nous en a accordé 15 %.
Nous avions également la possibilité de demander une indemnisation dès le début de l’exploitation des ressources en hydrocarbures de Sabah par Petronas. Nous avons toutefois choisi de ne demander une indemnisation qu’à partir de 2013, date à laquelle la Malaisie a cessé de payer les loyers.
Nous avons demandé trois chefs de dommages :
- i) les paiements pour la période 2013-2020 ;
- ii) des paiements prospectifs pour la période 2021-2044 (dernière année pour laquelle la courbe des prix du pétrole a permis de prévoir les prix du pétrole) ;
iii) une valeur « terminale » pour le pétrole et le gaz, représentant une estimation de sa valeur jusqu’à la ressource ait été totalement.
L’arbitre a accordé les points (i) et (ii), mais a refusé d’accorder le point (iii) parce qu’il estimait que des dommages-intérêts aussi lointains étaient trop incertains.
Lisez pour une étude plus approfondie sur inflation et des évaluations.
Les attaques terroristes de Lahad Datu n’ont pas été menées par nous, ni en notre nom, ni avec notre approbation de quelque manière que ce soit. Lorsque l’attaque de Lahad Datu eu lieu en 2013, l’accord de 1878 était en vigueur et honoré par la Malaisie le respectait. L’invasion a été menée par une parenté qui se prétendait lui-même sultan, alors qu’il avait été exclu de tout droit à être un héritier désigné, conformément au testament du sultan Jamalul II. C’était inutile et illégal, et la violence était inexcusable.
(De nombreux individus revendiquent le titre de sultan de Sulu. La question de savoir qui est le successeur de ce titre honorifique est débattue. Ce qui n’est pas contesté, et qui est confirmé par des décisions de justice que la Malaisie a acceptées et dans lesquelles elle a été impliquée, c’est qui sont les héritiers du testament du sultan Jamalul et de ses possessions, comme Sabah).
De hauts responsables politiques malaisiens ont poussé des cris d’orfraie en 2013 à cause de Lahad Datu, lorsqu’il est apparu discrètement que la Malaisie avait toujours payé un contrat de location. Mais ils ont choisi d’ignorer ce qu’ils avaient toujours accepté auparavant. Qu’il s’agissait d’un contrat légal. Mais cherchez une évaluation et une décision documentées à ce sujet, dans le Hansard ou ailleurs. Où le gouvernement explique-t-il (même à lui-même) quelle était la situation ? Nulle part.
Ce n’est qu’en 2023 que la Malaisie a avancé l’argument ridicule, présenté sans aucune preuve, selon lequel l’un d’entre nous était un « terroriste ». La Malaisie a admis à l’époque que cette affirmation avait été faite pour tromper l’arbitrage. Il s’agissait d’un abus honteux de la législation sur le terrorisme.
Il faudrait leur demander. Mais nous soupçonnons que c’est parce qu’à l’origine, le gouvernement dormait au volant pendant que l’arbitrage se déroulait, permettant à son avocat espagnol de commettre un certain nombre d’erreurs cruciales qui finiront par coûter cher. Plus récemment, l’affaire semble être devenue un prétexte à l’autopromotion politique.
Nous n’avons que peu d’intérêt à expliquer l’étrange façon dont les gouvernements malaisiens successifs ont géré cette affaire. Nous avions une relation viable – bien qu’insatisfaisante – avec le gouvernement malaisien jusqu’à ce que ce dernier cesse de payer le loyer pour raison de terres occupées.
Mais il faut savoir que depuis 1963, le gouvernement philippin n’a cessé d’affirmer que Sabah faisait légitimement partie des Philippines. Ce n’est pas notre argument juridique. Le territoire du sultan de Sulu sur Bornéo n’a jamais fait partie des Philippines, ce qui a été confirmé expressément en 1878, puis en 1915, lorsque les Philippines étaient une colonie américaine.
Il est regrettable qu’elle ait été une source de tension entre deux gouvernements qui devraient être en bons termes. Nous supposons que – si les représentants du gouvernement malaisien avaient un tant soit peu réfléchi à la question – ils auraient peut-être présumé que la revendication risquerait d’affaiblir les droits de la Malaisie au profit des Philippines. Les premiers ministres successifs (Najib et Mahathir) ont évité de s’engager et de s’informer sur la revendication, lorsque nous avons proposé de discuter directement, plutôt que de recourir à l’arbitrage.
Mais le gouvernement malaisien ne cesse de diffuser des mensonges pour détourner l’attention des erreurs qu’il a commises en 2013. Même récemment (mai 2024), la ministre malaisienne du droit invente des choses. Dans une interview accordée à la revue juridique française , elle déclare que le gouvernement malaisien ne sait pas vraiment qui nous sommes et qu’elle pense qu’au moins l’un d’entre nous est malaisien ! Nos identités sont connues du gouvernement malaisien depuis des années. Nous sommes identifiés dans des documents judiciaires dans le monde entier. Aucun d’entre nous n’est malaisien et ne l’a jamais été. Elle ne peut pas être aussi ignorante, c’est donc un mensonge bizarre qu’elle se sent obligée de raconter à qui veut bien l’entendre : Y compris au peuple malaisien. Il faut ajouter à cela la prétention puérile qu’un groupe semi-inventé dont elle prétend qu’il est en correspondance avec elle (et qui lui a dit de manière utile et invraisemblable) – dit-elle – qu’il voulait poursuivre la Malaisie pour son indépendance devant les tribunaux américains. Pour être clair : la Malaisie a une histoire constitutionnelle d’engagement avec les États-Unis depuis MA63. Les Britanniques et leurs prédécesseurs depuis bien avant. Voici, en annexe, les chèques bancaires malaisiens qui montrent qu’ils nous connaissent – et nous ont payés – par nommément .
Le « spin » que la Malaisie produit sur la souveraineté, les fantasmes sur le terrorisme et notre anonymat détournent l’attention du public de la réalité plus simple d’un manque de gestion stratégique de la part d’une série de gouvernements antérieurs. Mais cette gestion insatisfaisante est l’affaire du peuple malaisien. Est-ce vraiment en jouant à ce type de jeu que la Malaisie défend don intégrité ?
International arbitration is an expensive process. Many claimants lack the money to pursue it. Over the past 15 years or so, litigation funding firms have arisen. These funds pool money from investors and look for meritorious international claims to bring. When they find them, they pay the lawyers’ fees for the claimants in return for a share of any money the claimants recover.
Funders are not interested in speculative and hopeless cases. The more that Malaysian Ministers deride the funders, the more one should think about the investment. Funders are not fools, nor do they have secret political agendas or any of the other childish criticisms that we have heard from the Malaysian Government.
London-based Therium and other litigation funders pick their cases very carefully. They don’t want to lose their money any more than anyone else does. They therefore do a great deal of due diligence on cases before funding them, ensuring that the legal grounds are solid and that the claimants are reputable.
In this case, Therium spent nearly a year vetting us and the claim before deciding to fund it.
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L’arbitrage international est une procédure coûteuse. De nombreux plaignants n’ont pas les moyens de la mener à bien. Depuis une quinzaine d’années, des sociétés de financement des litiges ont vu le jour. Ces fonds rassemblent l’argent d’investisseurs et recherchent des réclamations internationales méritoires à introduire. Lorsqu’ils les trouvent, ils paient les honoraires des avocats des plaignants en échange d’une part des sommes récupérées par ces derniers.
Les bailleurs de fonds ne sont pas intéressés par les cas spéculatifs et sans espoir. Plus les ministres malaisiens tournent en dérision les bailleurs de fonds, plus il faut réfléchir à l’investissement. Les bailleurs de fonds ne sont pas des imbéciles, ils n’ont pas d’agenda politique secret ou autres critiques puériles que nous avons entendues de la part du gouvernement malaisien.
Therium, dont le siège est à Londres, et d’autres bailleurs de fonds pour les litiges choisissent leurs dossiers avec beaucoup de soin. Ils ne veulent pas perdre leur argent, pas plus que n’importe qui d’autre. Ils font donc preuve d’une grande diligence avant de financer une affaire, s’assurant que les fondements juridiques sont solides et que les demandeurs sont dignes de confiance.
Dans ce cas, Therium a passé près d’un an à nous examiner et à examiner la demande avant de décider de la financer.
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L’arbitrage est un processus vieux de plusieurs siècles qui permet de résoudre les litiges de manière contraignante sans passer par un tribunal. L’arbitrage est devenu particulièrement populaire dans les litiges internationaux, dans lesquels aucune des parties ne fait confiance aux tribunaux de l’autre partie pour être juste envers elle. Grâce à un traité de 1958 connu sous le nom de Convention de New York (que 170 pays ont signé, dont la Malaisie en 1985), les arbitrages effectués dans un pays membre sont acceptés dans les autres pays membres.
L’arbitrage exige que les deux parties soient invitées à présenter leur cas, mais il n’exige pas que les deux parties se présentent. Bien entendu, si vous ne vous présentez pas, c’est à vos risques et périls. C’est ce qui s’est passé lors d’un arbitrage entre les Philippines et la Chine concernant un territoire en mer de Chine méridionale ; la Chine a refusé de participer, mais l’arbitrage a eu lieu.
L’arbitrage se présente sous plusieurs formes, mais la plus courante est l’arbitrage commercial. Il s’agit généralement de litiges portant sur des sommes dues en vertu de contrats. Le contrat lui-même spécifie qu’un litige doit être soumis à l’arbitrage plutôt qu’à un tribunal. En général, le contrat fournit également des informations sur le fonctionnement de l’arbitrage : le nombre d’arbitres (généralement un ou trois), le lieu de l’arbitrage et les règles qui peuvent s’appliquer.
Le gouvernement malaisien prétend que l’accord de 1878 ne contient pas de clause d’arbitrage. Il affirme que le mot « arbitrage » n’y figure pas. En réalité, il y a une clause qui convient de la manière dont tout litige entre les parties serait arbitré. Les juges espagnols et français sont d’accord sur ce point, tout comme ils sont d’accord sur le fait que cet accord était une concession de bail. Crier à maintes reprises dans la presse nationale qu’il n’y a pas de clause d’arbitrage ou qu’il s’agissait d’une transaction peut être une bonne politique pour les ministres. Il se trouve simplement que ce n’est pas vrai.
Non. La CIJ (Cour internationale de justice) ne peut connaître que de litiges qu’entre États souverains. La Malaisie est un État ; nous n’en sommes évidemment pas un. Les parties privées telles que nous ne peuvent intenter une action devant la CIJ.
Quoi qu’il en soit, il ne s’agit pas d’une affaire concernant le tracé d’une frontière maritime. Il s’agit de savoir combien une partie doit à une autre en vertu d’un contrat à long terme qu’une partie a violé. C’est également la raison pour laquelle les tribunaux internationaux n’acceptent pas la défense de la Malaisie selon laquelle elle n’a pas à faire face à une procédure judiciaire parce qu’elle peut prétendre à l’immunité souveraine. Si un gouvernement est engagé dans un contrat commercial, il ne peut pas se retrancher derrière l' »immunité souveraine », qu’il s’agisse de notre litige ou d’un litige relatif à la fourniture à un ministère malaisien ou à Petronas.
Premièrement, il s’agissait d’un arbitrage : Il n’a pas été entendu par un tribunal, qu’il soit malaisien ou autre.
Il peut sembler logique qu’une affaire concernant la Malaisie soit entendue en Malaisie. Mais en matière de résolution des litiges internationaux, il est normal d’entendre des affaires dans des lieux où l’on peut compter sur le gouvernement pour ne pas interférer avec les cours ou les tribunaux.
Nous aurions théoriquement pu opter pour l’arbitrage de l’AIAC à Kuala Lumpur, mais l’AIAC n’a franchement pas une réputation d’objectivité. Elle est censée être indépendante du gouvernement malaisien. Mais il suffit de jeter un coup d’œil à son conseil d’administration, à ses relations actuelles avec le ministre de la Justice et à ses colloques de soutien au gouvernement malaisien dans cette affaire. Et sa déclaration de soutien. Ce n’est pas un organisme qui prend au sérieux l’indépendance.
Le contrat de 1878 a été signé à Jolo City, aux Philippines. Mais nous avons estimé que les Philippines constitueraient un lieu injustement préjudiciable à la Malaisie, et nous avons également choisi de ne pas y déposer notre plainte.
La clé du règlement de différends était inscrite dans le contrat : en cas de désaccord, les deux parties pouvaient faire appel au consul général britannique de la région. Lorsque les parties étaient deux hommes d’affaires itinérants d’un côté et un sultan de l’autre, il s’agissait d’un accord d’arbitrage raisonnable et courant.
Notre première démarche a donc été de faire nommer un arbitre pour assumer le rôle déjà convenu. Nous nous sommes adressés au gouvernement britannique en lui demandant si, puisqu’il n’y avait plus de consul général sur place, il serait disposé à nommer un arbitre. Le gouvernement britannique n’a pas – comme le prétend le gouvernement malaisien – rejeté l’arbitrage ou rendu un quelconque jugement, si ce n’est pour dire que les Britanniques ne voulaient pas eux-mêmes être impliqués dans l’arbitrage de cette affaire.
Ainsi, comme nous recherchions l’indépendante traditionnelle mais aussi a juridiction pertinente juridiction, nous avons déposé une demande – en toute connaissance de cause de la Malaisie – auprès de l’Espagne. Pourquoi l’Espagne ? Parce que l’Espagne était le gouvernement en place au moment de la signature de l’accord.
Sur cette base, nous avons saisi le Tribunal supérieur de justice de Madrid (TSJM) d’une triple demande :
- L’Espagne était-elle un lieu raisonnable pour initier la sélection d’un arbitre ?
- La Malaisie bénéficie-t-elle d’une « immunité souveraine » ?
- L’Espagne pourrait-elle aider en sélectionnant un arbitre indépendant ?
La Malaisie a intenté un procès anti-arbitrage à Sabah, qui a consciencieusement déclaré que l’ensemble de l’arbitrage devait cesser. Cela a démontré pourquoi les Philippines et la Malaisie auraient été des lieux inappropriés.
Alors pourquoi Stampa l’a-t-il déplacé en France ? C’est très simple. Son devoir d’arbitre était de protéger l’arbitrage de toute interférence. Et il a été victime d’une ingérence spectaculaire venant du gouvernement espagnol au nom de la Malaisie. QED.
En fait, il ne l’était pas.
Attention : les développements dans les tribunaux espagnols ont si peu de fondement dans la réalité juridique qu’ils ne peuvent être que le résultat d’un processus corrompu. Il nous a fallu des années pour en arriver à cette conclusion – nous ne pouvions pas croire qu’une juridiction européenne respectée pouvait fonctionner davantage comme une république bananière. À sa décharge, M. Stampa semble avoir beaucoup mieux compris la menace, et c’est exactement la raison pour laquelle il a déplacé l’arbitrage en France.
Voici ce qui s’est passé. Le tribunal de grande instance de Madrid (TSJM) a choisi Stampa comme arbitre en mai 2019 en le sortant du chapeau proverbial – ou peut-être même réel. Il était l’un des trois noms fournis au tribunal par le barreau de Madrid d’arbitres qualifiés, anglophones et n’ayant aucun lien avec la Malaisie ou les Philippines. Il appartenait à l’arbitre choisi, et non au tribunal, de déterminer s’il était habilité à agir en tant qu’arbitre. Cela dépendrait de la manière dont l’arbitre (et non le tribunal) interpréterait les termes de la clause de litige de l’accord de 1878.
C’est une particularité de l’arbitrage, mais elle a du sens : dans cette situation, l’arbitre tire son autorité non de l’organe qui a tiré son nom d’un chapeau ; il la tire de la justification de son rôle d’arbitre. Si vous n’aimez pas et souhaitez contester l’autorité de l’arbitre, vous pouvez le faire en appliquant la loi sur l’arbitrage. C’est la seule chose que la Malaisie a voulu éviter par-dessus tout.
Ce qui précède explique peut-être pourquoi la loi espagnole sur l’arbitrage ne contient aucune disposition permettant d’annuler la nomination d’un arbitre. C’est pourtant exactement ce qu’une autre formation de la Cour espagnole a tenté de faire, dans des circonstances très suspectes, en juin 2021 .
Le raisonnement du tribunal ? Deux des trois juges se sont ralliés à l’argument de la Malaisie selon lequel, parce que la Malaisie avait reçu les avis officiels dans son ambassade à Madrid, cette ambassade ne faisait pas partie du ministère malaisien des affaires étrangères et ne pouvait donc pas recevoir d’avis juridiques du gouvernement espagnol. Oui, lisez encore une fois… Exactement. C’est ridicule à ce point.
Mais il y a mieux…
La Malaisie a déclaré que l’étiquette de la livraison signifiait que la Malaisie subissait un préjudice grave, si important qu’elle était juridiquement sans défense. Si cela vous semble ridiculement improbable, c’est que vous l’avez bien lu. Et ne pensez pas que c’est parce que la Malaisie n’a pas reçu les documents. La notification a été reconnue, et le cabinet du procureur général a même déposé des documents de notification au tribunal de Kota Kinabalu en 2019. (Pour plus d’informations sur les aspects techniques de cette signification, voir ici ; pour plus d’informations sur la décision de 2021 et ses faiblesses, voir ici).
Mais il y a mieux encore : ….
La Malaisie devait encore faire face au fait que, quelle que soit son histoire ridicule, elle disposait d’une délai de 20 jours pour déposer une plainte pour « absence de défense ». Et ses avocats espagnols, Uria Menendez, avaient commencé à dénoncer l’étiquette de la livraison en décembre 2019, dans la salle d’audience de la Malaisie à Kota Kinabalu. Il était bien trop tard pour jouer cette carte.
En 2020, la Malaisie a donc engagé un autre avocat espagnol, David Arias, qui, en 2021, a soudainement annoncé qu’il avait lu le dossier judiciaire qui lui avait été récemment envoyé et qu’il était choqué de constater que la remise des documents en 2019 était (soi-disant) contraire aux normes diplomatiques. Et tout le monde a dû prétendre que le cabinet du procureur général de Malaisie, qui avait signalé cette question pour la première fois en 2019, et ses avocats espagnols Uria Menendez, qui avaient déposé des documents à son sujet en 2019 et 2020, n’étaient au courant de rien jusqu’à ce que M. Arias le découvre à nouveau en mars 2021. M. Arias a alors déposé une nouvelle plainte dans les 20 jours qui ont suivi la « découverte » de la Malaisie. (Alors qu’en réalité, c’était près de deux ans plus tard).
L’arbitrage ne fonctionne tout simplement pas de cette manière, en Espagne ou ailleurs. Dans d’autres cas, lorsque les tribunaux locaux ont commencé à interférer avec la procédure d’arbitrage, les arbitres ont déplacé la procédure ailleurs. C’est exactement ce qu’a fait Stampa en déplaçant l’arbitrage en France.
La décision de 2021 n’a jamais démis Stampa de ses fonctions d’arbitre. En outre, le TSJM a déclaré en 2022 qu’il n’annulerait pas – et ne pouvait pas annuler – sa nomination à l’adresse . Stampa a reçu l’instruction de cesser ses activités d’arbitre par le greffier de la Cour. Ce greffier fait actuellement l’objet d’une enquête pénale pour avoir outrepassé son autorité et déformé la position de la Cour.
Nous savons également pourquoi le greffier a envoyé l’instruction à Stampa. C’est parce que les avocats de la Malaisie le lui ont demandé. Le greffier l’a admis dans un document, soumis aux procureurs, qui a été révélé lors du procès pénal de Stampa.
Mais, me direz-vous : Stampa ne vient-il pas d’être condamné pour avoir continué à agir en tant qu’arbitre alors qu’on lui avait dit d’arrêter ? En fait, il a été condamné pour ne pas s’être arrêté lorsque le greffier du tribunal le lui a demandé, alors que les juges ne le lui avaient pas demandé. C’est, bien sûr, aussi fou que cela puisse paraître.
Ainsi, Stampa fait maintenant appel devant la Cour suprême d’une condamnation pénale pour avoir « désobéi » à une prétendue instruction de mettre fin à l’arbitrage. Or, cette instruction a été envoyée par un greffier, non pas à la demande des juges, mais à celle de la Malaisie.
Si tout cela vous semble être un résultat équitable issu d’un système judiciaire désintéressé, il y a peut-être une place pour vous dans certaines parties du système judiciaire espagnol.
Il n’existe aucune trace officielle et contemporaine des raisons pour lesquelles les paiements annuels – quelques milliers de ringgit – ont été interrompus, ni même d’une décision réfléchie en ce sens. On ne nous a jamais dit qu’ils avaient cessé, et encore moins pourquoi. Nous n’avons jamais trouvé de réponse claire. Il est toutefois difficile d’ignorer le moment choisi pour Lahad Datu.
Après l’arbitrage, il est apparu clairement dans les commentaires que le Premier ministre de l’époque, Najib, avait unilatéralement interrompu les paiements, même si le procureur général Tommy Thomas, dans son autobiographie, a clairement indiqué qu’il s’agissait d’une rupture de contrat parce que nous n’avions rien à voir avec les attaques de Lahad Datu. Le gouvernement malaisien a commis une erreur coûteuse en violant le contrat qui lui conférait l’autorité et la richesse de tout un État. Les politiciens du Sabah ont beau se vanter, ils oublient trois points importants.
- Nous n’avons jamais eu l’intention de « reprendre » le Sabah. Il s’agissait simplement d’appliquer et de renégocier un contrat, en laissant le Sabah sous le contrôle du gouvernement malaisien une fois de plus.
- C’est le gouvernement fédéral qui a toujours payé le bail, et c’est le gouvernement fédéral qui a cessé de payer, dans ce qui doit être l’une de ses décisions les plus folles.
- Notre différend concerne le titulaire du bail, le gouvernement fédéral. Pas avec le gouvernement de l’État de Sabah.
Mais avec tout le bruit que fait la ministre de la Justice, il est frappant de constater qu’elle ne s’est jamais interrogée publiquement sur les raisons pour lesquelles le gouvernement UMNO a mis la Malaisie dans cette situation précaire.
L’accord de 1878 présentait tous les éléments d’un contrat valide : le sultan acceptait de louer ce qui est devenu Sabah à MM. Dent et Overbeck, en échange d’une somme annuelle. Rien n’interdisait au sultan de le faire et rien ne s’opposait à ce qu’il reçoive une compensation en retour (même si le montant, parce qu’il n’a pas changé de manière significative, n’a finalement pas reflété le marché initial).
Ces types de baux perpétuels et d’accords similaires étaient courants dans le commerce et la diplomatie des siècles 18th et 19th . La raison pour laquelle ils sont encore valables aujourd’hui est simple : les parties ont respecté leurs conditions. Ces conditions étaient inchangées et simples : de l’argent pour l’utilisation d’un territoire et de ses ressources. Il est vrai que les parties ont changé d’identité au fil du temps, mais cela était prévu dans l’accord lui-même (le contrat était à durée indéterminée et faisait référence aux « successeurs intéressés » des parties initiales).
Un contrat ne perd pas sa validité parce qu’il est vieux ; il expire généralement ou tombe en désuétude mutuelle. Ni l’un ni l’autre ne s’est produit dans le cas présent.
Oui. L’accord prévoyait très clairement la résolution des litiges par une partie neutre – à l’époque le consul général britannique de Bornéo Nord – en cas de litige. Il s’agit d’une clause d’arbitrage.
Voici la traduction de la clause sur le site web de Sabah :
Au cas où un différend surviendrait entre Son Altesse le Sultan, ses héritiers ou ses successeurs et ledit Gustavus Baron de Overbeck ou sa compagnie, il est convenu que l’affaire sera soumise au Consul général de Sa Majesté britannique à Bornéo.
Certains ont fait valoir qu’il ne pouvait s’agir d’une clause d’arbitrage en bonne et due forme, car le mot « arbitrage » n’apparaît pas dans l’original. Ce serait difficile, puisque le seul mot « arbitrage » n’existait pas en jawi – la langue du contrat – à l’époque.
Un autre argument pourrait être que, puisque le consul général britannique n’existe plus, il ne peut y avoir d’arbitrage en vertu de cette clause. Le tribunal espagnol n’est pas de cet avis, et c’est précisément la raison pour laquelle il a désigné Stampa en 2019.
En règle générale, en droit international, le principe de faveur arbitrale milite en faveur de l’interprétation d’une clause comme une clause d’arbitrage valide s’il semble tout à fait possible qu’elle le soit.
Il y a des questions en marge qui ont fait l’objet de l’arbitrage, et que la Malaisie aurait pu poser pendant la procédure d’arbitrage mais a choisi de ne pas le faire : s’agissait-il d’une clause contraignante (c’est-à-dire, le Consul général avait-il le droit de trancher tout litige, ou était-il simplement invité à donner son avis) ? C’est la raison pour laquelle M. Stampa a mis en place la première phase de l’arbitrage, qui a abouti à la sentence arbitrale préliminaire. Si le gouvernement malaisien l’avait pris au sérieux, il aurait pu apporter des contributions valables à son propre avantage. Mais il a choisi de ne pas le faire à l’époque, d’éviter de contester la décision d’arbitrage directement devant les tribunaux et de s’en prendre plutôt à M. Stampa.
Non. MA63 concernait le statut de Sabah en tant que partie de la Malaisie, mais était totalement silencieux sur l’obligation de paiements annuels à nos prédécesseurs et à nous-mêmes. Sauf que, à l’instar de l’Empire britannique, la Malaisie a immédiatement repris ces paiements et a continué à les effectuer jusqu’en 2013. Le MA63 n’a tout simplement aucun rapport avec ce différend.
Il s’agit bien d’un bail. Le terme original en jawi était « pajakkan ». Personne ne conteste sérieusement que ce mot signifie « bail ».
La Malaisie aime à dire qu’il s’agissait d’une cession permanente de territoire. Cela va non seulement à l’encontre du langage clair du contrat et de la compréhension contemporaine des parties (une correspondance de 1878 des Britanniques fait référence à une « location » et à un « bail »), mais cela défie également les mécanismes de l’accord – quel type de transfert ponctuel nécessite un paiement annuel permanent ?
Certains affirment que le statut a changé en 1903, lorsqu’un accord supplémentaire a fait passer la somme de 5 000 à 5 300 dollars. Dans cet accord, le premier paragraphe utilise le terme « menyarakhan » (« remise »). Mais personne ne semble avoir pris la peine de lire le deuxième paragraphe de l’accord de 1903 :
La raison pour laquelle ces îles n’ont pas été nommées dans l’accord conclu avec le Baron de Overbeck et M. Alfred Dent le 19 Muharam 1295, équivalent au 22 janvier 1878, est qu’il était entendu et supposé par les deux parties que ces îles étaient incluses dans le bail de territoires et d’îles tel que mentionné dans cet accord. En vérification et confirmation de ce qui précède, nous apposons notre sceau sur cette déclaration.
L’accord de 1903 a donc renforcé le fait qu’il s’agissait d’un bail.
En outre, même les contemporains britanniques qualifiaient l’accord de « location » ou de « leasehold ». Une partie de la confusion peut résider dans le mot « cession » utilisé dans le 19th Century English ; bien que nous considérions aujourd’hui une cession comme un don, les auteurs de 1878 l’utilisaient de manière interchangeable avec ce que nous appelons aujourd’hui une « concession » – un territoire ou une fonction remis à une partie privée pour qu’elle le contrôle et en tire profit, en échange d’un certain type de paiement.
Enfin, certains prétendent que la délégation de pouvoir accordée par le sultan au baron Overbeck dans le cadre de l’accord, conférant au baron « le pouvoir de vie et de mort » sur les sujets du sultan à Bornéo, ne pouvait constituer qu’une cession de souveraineté. C’est là un malentendu fondamental : le sultan faisait d’Overbeck son vice-roi, lui donnant l’autorité de se substituer au sultan. Il ne l’a pas nommé sultan.
Il s’agit d’un mensonge puéril. Tout cela fait partie d’une campagne de désinformation menée par la Malaisie pour éviter d’admettre devant les tribunaux et le peuple malaisien que les gouvernements successifs connaissaient la situation réelle.
La Malaisie sait qui nous sommes depuis des années. Le ministère malaisien des affaires étrangères nous a même invités à Kuala Lumpur. Le gouvernement malaisien nous a payés par chèque annuel, libellé à l’ordre de chacun d’entre nous. Nous avons toujours les chèques.
Pour être juste, le procureur général Tommy Thomas, tout en refusant de concéder quoi que ce soit d’utile, n’a pas joué à ce niveau de jeu ridicule. De plus, il savait que les autres mensonges étaient également puérils. Dans ses mémoires, il déclare :
Récemment, le ministre malaisien de la justice a déclaré – une fois de plus – dans une interview accordée à une revue juridique française que la Malaisie ne savait pas exactement qui nous étions, mais qu’elle était sûre que l’un d’entre nous était la Malaisie ! C’est vrai ? Non.
La Malaisie sait depuis toujours qui elle a payé. Elle a émis des chèques. Et nous sommes identifiés individuellement dans tous les litiges. Elle le sait, mais n’est manifestement pas gênée par l’embarras d’un ministre malaisien mentant à la presse internationale.
Parmi les nombreux arguments qui tournent autour de ce différend, l’un d’entre eux a récemment fait surface et concerne la valeur de la somme initiale : 5 300 MYR, après tout, est un montant extrêmement faible pour représenter la valeur supposée de ce qui est aujourd’hui un État malaisien tout entier. C’est pourquoi la Malaisie a tenté de présenter cette somme comme un montant symbolique, jamais comme une évaluation.
Cet argument dénature l’histoire de la revendication de deux manières fondamentales :
Premièrement, les circonstances financières sous-jacentes au bail ont changé si radicalement que l’ancien arrangement – quel qu’il soit – ne reflète plus la réalité commerciale. C’est le cas, bien sûr, parce que la découverte et l’exploitation d’hydrocarbures à Sabah et dans ses environs ont fondamentalement modifié l’équilibre contractuel. En 1878, le sultan et la compagnie n’auraient jamais pu prévoir ces découvertes ; même s’ils l’avaient fait, il leur aurait été difficile de comprendre la valeur du pétrole dans un monde qui n’avait pas encore inventé le moteur à combustion.
Mais si l’on met de côté l’argument du changement de circonstances, le bail annuel tel qu’il était envisagé à l’origine représentait une somme substantielle pour un territoire qui, en 1878, n’était guère plus qu’un port. Rappelons tout d’abord que la somme de 5 000 dollars représentait la totalité des revenus annuels que le sultan tirait de Sabah à l’époque. (La Malaisie l’a remplacé par 5 300 MYR en 1967). L’inflation composée sur 145 ans a un impact considérable. Quels sultans malaisiens possédant des biens immobiliers légitimes, datant de deux siècles, dans ce qui est aujourd’hui les principales villes et les centres économiques de Malaisie, accepteraient un loyer fixé aux taux de 1878 comme un paiement équitable aujourd’hui ? Demandez à Tun Dr. Mahathir quelle est la valeur des ressources en eau qui ont fait l’objet d’un contrat avec la République de Singapour.
Deuxièmement, si 5 300 MYR est effectivement un montant insignifiant pour un grand territoire aujourd’hui (même sans ressources en hydrocarbures), ce n’était pas le cas en 1878. Bien que cela ne soit pas précisé dans le contrat lui-même, les 5 000 dollars étaient presque certainement des dollars mexicains. Les dollars mexicains étaient une monnaie internationale appréciée en Asie de l’Est au 19th siècle, principalement en raison de leur teneur élevée en métaux précieux.
Dans les années 1870, un dollar mexicain valait environ 0,85 USD. Cinq mille dollars mexicains valaient donc environ 4 250 dollars américains. En tenant compte de l’inflation et du coût de la vie, une somme annuelle de 4 250 USD en 1878 équivaut à près de 2 millions USD de richesse détenue aujourd’hui . Bien qu’il ne s’agisse pas d’un patrimoine de super-riches, il s’agit manifestement de plus qu’une somme symbolique.
Après que la découverte du pétrole a rendu ridicules les 5 300 MYR par an par rapport au revenu annuel de Sabah, nous avons essayé à plusieurs reprises, sans succès, de renégocier les paiements. Nous le faisions généralement oralement, en discutant avec l’ambassadeur de Malaisie aux Philippines. Au moins un compte rendu écrit de nos demandes subsiste : en 1999, nous avons suggéré un paiement de 789 millions de dollars, ce qui correspondait mieux à la valeur réelle du bail. Nous n’avons reçu aucune réponse.
Jusqu’à présent, le gouvernement philippin a déclaré (à juste titre) qu’il s’agissait d’un différend commercial qui n’impliquait pas directement les Philippines. Le fait que nous soyons des citoyens philippins n’autorise pas les Philippines à se substituer à nous.
Nous avons entrepris des procédures d’exécution au Luxembourg, aux Pays-Bas et en France. Nous en préparons d’autres. Au Luxembourg, nous avons gelé des actifs appartenant à la Malaisie dans des banques luxembourgeoises. Nous avons également gelé les actifs de deux filiales luxembourgeoises de Petronas associés à la participation de Petronas dans un champ gazier en Azerbaïdjan. Cela s’est passé en 2022. Petronas a déclaré publiquement que les comptes des sociétés luxembourgeoises étaient vides, mais a néanmoins demandé aux tribunaux luxembourgeois de débloquer les fonds ! Début 2023, un juge luxembourgeois a temporairement levé les gels pour un motif technique ; nous avons corrigé le problème peu après, et les gels ont été réimposés. Les saisies font toujours l’objet d’un litige.
Aux Pays-Bas, nous avons intenté une action en vue d’obtenir l’exécution en 2023. La cour d’appel a rejeté la requête. La Cour suprême néerlandaise est en train de l’examiner.
En France, la Cour d’appel a suspendu l’exécution de la grande sentence arbitrale finale, dans l’attente des recours (la sentence arbitrale finale n’a pas encore été examinée par la Cour d’appel).
Mais la Malaisie devait déjà des honoraires impayés pour la sentence arbitrale préliminaire. L’exécution de cette dette n’avait pas été suspendue.
Nous avons donc mis en accusation des propriétés malaisiennes à Paris (contrairement aux informations malaisiennes, il ne s’agissait pas de propriétés diplomatiques – celles-ci sont insaisissables).
Lorsque la Cour d’appel a annulé la reconnaissance en France de la arbitrale sentence préliminaire de juin 2023, nous avons accepté de supprimer ces charges, pour l’instant. Comme vous l’avez lu ailleurs sur ce site, cette décision de la Cour d’appel fait actuellement l’objet d’un réexamen par la Cour de cassation.
Il n’y a aucune procédure civile ou pénale contre Stampa en dehors de l’Espagne, et aucune contre Therium dans cette affaire. Ce qui s’est passé en juin 2024, c’est que deux filiales luxembourgeoises de Petronas ont lancé une procédure de communication de pièces à New York. Les sociétés impliquées dans cette procédure ont demandé à un juge d’ordonner à Therium et à une série de banques espagnoles de divulguer les paiements « illégaux » effectués en faveur de Stampa afin de rendre sa sentence. C’est ce qu’on appelle une « expédition de pêche ». Ils n’ont aucun fait, mais ils espèrent faire du bruit et peut-être trouver quelque chose à redire.
Attention : il n’y a pas de paiements illégaux et la Malaisie n’a produit aucune preuve ou suggestion à ce sujet. Il s’agit peut-être d’un cas où l’une des parties s’est livrée à des manœuvres malhonnêtes, supposant que l’autre partie a fait de même, et l’accusant en conséquence. Nous n’avons (évidemment) aucun contrôle sur Therium et les banques, et nous ne pouvons donc pas vous dire s’ils résisteront par principe aux citations à comparaître. Mais nous sommes convaincus qu’ils n’ont rien à cacher.
Il est ironique que les deux filiales luxembourgeoises de Petronas, associées à une transaction de plus de 2 milliards de dollars en Azerbaïdjan, soient les entités qui fassent cette demande à New York. Compte tenu de l’épouvantable bilan de la Malaisie en matière de corruption aux États-Unis et de la tendance des autorités new-yorkaises à se focaliser sur la source des fonds (comme le savent Jho Low et ses amis politiques), cette approche n’était peut-être pas judicieuse…