L’arbitrage est un processus vieux de plusieurs siècles qui permet de résoudre les litiges de manière contraignante sans passer par un tribunal.  L’arbitrage est devenu particulièrement populaire dans les litiges internationaux, dans lesquels aucune des parties ne fait confiance aux tribunaux de l’autre partie pour être juste envers elle. Grâce à un traité de 1958 connu sous le nom de Convention de New York (que 170 pays ont signé, dont la Malaisie en 1985), les arbitrages effectués dans un pays membre sont acceptés dans les autres pays membres.

L’arbitrage exige que les deux parties soient invitées à présenter leur cas, mais il n’exige pas que les deux parties se présentent.  Bien entendu, si vous ne vous présentez pas, c’est à vos risques et périls.  C’est ce qui s’est passé lors d’un arbitrage entre les Philippines et la Chine concernant un territoire en mer de Chine méridionale ; la Chine a refusé de participer, mais l’arbitrage a eu lieu.

L’arbitrage se présente sous plusieurs formes, mais la plus courante est l’arbitrage commercial.  Il s’agit généralement de litiges portant sur des sommes dues en vertu de contrats.  Le contrat lui-même spécifie qu’un litige doit être soumis à l’arbitrage plutôt qu’à un tribunal.  En général, le contrat fournit également des informations sur le fonctionnement de l’arbitrage : le nombre d’arbitres (généralement un ou trois), le lieu de l’arbitrage et les règles qui peuvent s’appliquer.

Le gouvernement malaisien prétend que l’accord de 1878 ne contient pas de clause d’arbitrage.  Il affirme que le mot « arbitrage » n’y figure pas.  En réalité, il y a une clause qui convient de la manière dont tout litige entre les parties serait arbitré.  Les juges espagnols et français sont d’accord sur ce point, tout comme ils sont d’accord sur le fait que cet accord était une concession de bail.  Crier à maintes reprises dans la presse nationale qu’il n’y a pas de clause d’arbitrage ou qu’il s’agissait d’une transaction peut être une bonne politique pour les ministres.  Il se trouve simplement que ce n’est pas vrai.