Sulu Arbitration

Le sultan de Sulu et deux hommes d’affaires signent un contrat de bail perpétuel pour l’exploitation des ressources naturelles de certains territoires du nord de Bornéo et des îles adjacentes. Ces territoires, qui faisaient alors partie de l’empire espagnol, constituent aujourd’hui le Sabah, qui fait partie de la Malaisie. Le prix du bail est fixé à 5 000 dollars.

Le contrat est publié au Journal officiel des Philippines et traduit en espagnol par l’Office espagnol des publications.

Les traducteurs de Crown à l’époque

Les parties ont signé un avenant au contrat par lequel la portée du contrat de 1878 a été clarifiée et le prix porté à 5 300 pesos philippins.

La famille régnante des héritiers du sultan a demandé à la Haute Cour de Bornéo du Nord que le juge Macaskie se prononce sur les héritiers légitimes du contrat, ce qu’il a fait. Le jugement Macaskie est utilisé depuis lors pour définir les héritiers et leurs descendants. Les paiements de la North Borneo Trading Company aux héritiers se poursuivent.

La North Borneo Trading Company déclare faillite. La Couronne britannique reprend le Sabah, honore et paie le bail.

Sabah adhère à la Fédération de Malaisie, qui assume la responsabilité du bail et des montants dus.

Suite à la découverte et à l’exploitation de nouvelles ressources naturelles, telles que le pétrole et le gaz, dans les années 80 et 90, les héritiers ont demandé une renégociation du contrat. Cependant, la Malaisie n’a jamais accepté.

Après une violente incursion dans le Sabah par des prétendants n’ayant aucun réclamation juridique (l’incursion dite de Lahad Datu), la Malaisie a cessé de payer le bail annuel aux véritables héritiers.

Les héritiers font appel à Paul Cohen et Elisabeth Mason, du 4/5 Grays Inn Square, à Londres, pour obtenir des conseils juridiques internationaux. Après plusieurs années de recherche, il est établi que a) la Malaisie a rompu le contrat et b) qu’elle aurait dû indemniser les héritiers pour la croissance des recettes économiques provenant de Sabah.

L’avocat des héritiers écrit quatre fois au Premier ministre malaisien Najib. Il demande l’ouverture de négociations avant le dépôt d’une plainte. Bien que les messages soient reçus, il n’y a pas de réponse de la part de Najib ou de son ministre de la Justice de l’époque, Azalina Othman bint Said.

L’avocat espagnol des héritiers contacte l’ambassade de Malaisie à Madrid. Il informe la Malaisie de sa prochaine demande de nomination d’un arbitre dans le cadre d’un arbitrage commercial.

L’avocat espagnol des héritiers écrit à nouveau à l’ambassade de Malaisie à Madrid, rappelant à l’ambassadeur qu’il s’est engagé à répondre.

L’avocat espagnol des héritiers demande officiellement au tribunal espagnol de nommer un arbitre conformément à la clause d’arbitrage de l’accord de 1878.

Le TSJM (tribunal de grande instance de Madrid) prend connaissance de la requête. Demande au ministère espagnol des Affaires étrangères, conformément à la procédure habituelle, de signifier la requête à la Malaisie et de se prononcer sur l’immunité souveraine de la Malaisie. Accorde à la Malaisie le délai légal de 10 jours, plus deux mois supplémentaires, en tant qu’État souverain, pour s’opposer à la requête des héritiers.

Le ministère espagnol des affaires étrangères communique au tribunal qu’en raison de l’existence d’une clause d’arbitrage dans l’accord de 1878, l’immunité souveraine ne s’applique pas.

Le tribunal espagnol reçoit la confirmation que l’ambassade de Malaisie à Madrid a reçu la signification des documents judiciaires par le ministère des affaires étrangères.

L’avocat des héritiers écrit au premier ministre Mahathir, avec copie au haut-commissariat de Malaisie à Londres. Une fois de plus, il fait part de la possibilité et du souhait d’entamer des négociations.

Le TSJM déclare la Malaisie en défaut.  Décide qu’il existe une clause d’arbitrage prima facie dans l’accord de 1878.  Choisit de sélectionner un arbitre, qui déterminera ensuite s’il est compétent pour poursuivre la procédure.

Le ministère espagnol des affaires étrangères notifie la décision de justice à l’ambassade de Malaisie à Madrid. Un délai de 20 jours s’ouvre alors pour déposer une demande d’objection de fond. La Malaisie dépose une telle objection en mars 2021.

Stampa rend l’ordonnance de procédure n° 1 dans le cadre de l’arbitrage. Envoi d’e-mails au bureau malaisien de l’AG, au Premier ministre, au ministère des affaires étrangères et à l’ambassade de Madrid. Dans ce courriel et dans tous les suivants, Stampa inclut des Demandes de « lecture d’accusé de réception ». Stampa détaille tous les accusés de réception de la Malaisie dans ses ordonnances de procédure. Il est clair qu’au moins un fonctionnaire malaisien ouvre chaque communication de Stampa, souvent le procureur général lui-même.

Le procureur général Tommy Thomas écrit à l’avocat des héritiers, copiant Stampa. L’AG admet que les héritiers sont les bénéficiaires légitimes des paiements ; elle admet également que les paiements ont cessé à tort en 2013. Offre de reprendre les paiements avec une majoration de 10 % sur les paiements manqués, à condition que les héritiers renoncent à l’arbitrage.

AG Tommy Thomas écrit une lettre de suivi à l’avocat des héritiers et à la Stampa. Contestation de la compétence des tribunaux espagnols et de l’arbitre.

Stampa convoque la première audience de procédure à Madrid.  L’avocat des héritiers propose une procédure bifurquée dans laquelle Stampa examine d’abord s’il est compétent et, dans l’affirmative, passe au fond.  Stampa accepte.  Il établit un calendrier préliminaire de la procédure qui devrait s’achever en juin 2020.

Herbert Smith Freehills (HSF) écrit à l’avocat espagnol des héritiers pour l’informer qu’il vient d’être engagé par la Malaisie. Demande un délai dans le calendrier de la procédure.

Date limite pour la fourniture par HSF d’une procuration ou d’une autre preuve de représentation.

HSF demande à être retirée de toute correspondance ultérieure relative à cette affaire.

À un moment donné, le bureau du procureur général retient les services d’Uria Menendez au lieu de ceux de HSF. Uria rédige un avis pour une injonction anti-arbitrage à Kota Kinabalu, en Malaisie, au sujet, entre autres, de la signification « inappropriée » à la Malaisie par l’intermédiaire de l’ambassade à Madrid. Cette question est donc connue de la Malaisie depuis au moins cette date.

Le bureau du procureur général écrit à Stampa et à son avocat pour les informer de l’action anti-arbitrage intentée par la Malaisie devant la Haute Cour de Sabah et Sarawak. Il les informe de la tenue d’une audience à Kota Kinabalu le 11 décembre 2019.

La Haute Cour de Sabah rend un jugement anti-arbitrage en faveur de la Malaisie, mais ce jugement n’a aucune validité en dehors de la Malaisie et risque d’opposer la Malaisie à la Convention de New York dont le pays est signataire depuis de nombreuses années.

Stampa rend une sentence arbitrale préliminaire sur la compétence et le droit applicable. Il décide que le contrat de bail existe, qu’il contient une clause d’arbitrage, qu’il est compétent pour arbitrer la demande et que les principes d’Unidroit (droit international des contrats) s’appliqueront.

Les héritiers soumettent leur déclaration, conformément au calendrier de procédure.

La Malaisie conteste devant un tribunal espagnol la sentence arbitrale préliminaire de Stampa sur la compétence. (Elle se retire par la suite de cette confrontation directe sur le fond de l’affaire).

Stampa clôt officiellement la procédure d’arbitrage. Il indique qu’il rendra une sentence d’ici le 2 septembre.

La Malaisie demande au tribunal espagnol de réexaminer la procédure de nomination, 677 jours après l’expiration du délai de réexamen, en affirmant que l’étiquette diplomatique selon laquelle le gouvernement espagnol avait remis les documents judiciaires en 2019 était erronée, et que (sans explication) cela a laissé la Malaisie juridiquement handicapée.

Le ministère espagnol des Affaires étrangères émet un avis au tribunal (17 heures après une demande d’urgence) indiquant que la méthode correcte de signification aux souverains est via l’ambassade espagnole dans le pays souverain – l’inverse de ce que le ministère des Affaires étrangères avait dit et fait avec la Malaisie et d’autres souverains dans cette affaire et d’autres. Il n’existe pas d’avis consultatif sur la signification – le ministère des affaires étrangères n’est sollicité que pour des avis consultatifs sur l’immunité souveraine (qu’il a déjà fournis en 2018). De même, il n’existe pas d’avis d’urgence. Et la seule « urgence » était l’émission imminente de la sentence arbitrale finale (avant le 2 septembre 2021).

Le tribunal espagnol, à une majorité de 2 contre 1, déclare que la Malaisie a subi un grave préjudice du fait que le ministère des affaires étrangères a effectué sa mission auprès de l’ambassade de Malaisie à Madrid plutôt qu’auprès de l’ambassade d’Espagne en Malaisie ; il ordonne au ministère des affaires étrangères d’effectuer une nouvelle mission par cette dernière voie et réexaminera la question de la nomination par la suite.

Le greffier du TSJM, sous sa propre signature et sans l’autorité directe des juges, écrit deux fois à Stampa pour lui demander de cesser d’agir en tant qu’arbitre. (En mars 2020, en réponse aux questions des procureurs espagnols, le greffier admet qu’il a agi à la demande de la partie malaisienne et confirme que le TSJM lui-même n’a pas considéré Stampa comme ayant désobéi à la décision des juges. Néanmoins, les procureurs condamnent plus tard Stampa au pénal pour désobéissance. Ces actions contradictoires du greffier constituent la base de l’enquête pénale en cours sur ses actions).

La Stampa suspend la procédure, dans l’attente d’éclaircissements sur les communications des greffiers et les ramifications de la décision du tribunal espagnol.

Le tribunal français reconnaît (exequatur) la sentence arbitrale préliminaire de Stampa sur la compétence.

L’avocat des héritiers écrit à Stampa pour l’informer de la reconnaissance du tribunal français et demande le transfert du siège de l’arbitrage de Madrid à Paris. Stampa donne à la Malaisie jusqu’au 15 octobre pour répondre à la demande de l’avocat des héritiers.

La Malaisie renonce à contester directement la sentence arbitrale préliminaire.

Délai de réponse de la Malaisie à la proposition de déplacer le siège. Pas de réponse.

Stampa déplace le siège à Paris.

Les héritiers font appel devant la Cour constitutionnelle de la décision d’un tribunal espagnol annulant la nomination d’un arbitre. En décembre 2022, la Cour constitutionnelle estime que les questions faisant l’objet du recours ne sont pas strictement « constitutionnelles » en droit espagnol et refuse donc d’examiner l’affaire.

Le conseil français de la Malaisie obtient la suspension ex parte de l’exécution de la sentence arbitrale préliminaire sur la compétence en France.

L’avocat français de la Malaisie écrit à Stampa pour l’informer de la suspension de l’exécution ; il indique qu’il doit mettre fin à l’arbitrage.

Stampa invite les avocats des héritiers à commenter la suspension de l’exécution et la lettre de l’avocat français avant le 22 décembre.

L’arbitre rend une sentence arbitrale finale de 15 milliards de dollars aux requérants. Cette sentence est assortie d’un intérêt de 10 % par an.

La Malaisie défie le prix final à Paris.

La Malaisie demande au tribunal espagnol de déclarer la sentence arbitrale finale invalide en raison de sa décision de juin 2021 (voir la décision du 1er décembre 2022).

Le TSJM décide à l’unanimité qu’il ne peut pas déclarer la sentence Stampa invalide, comme le demande la Malaisie.  Le seul moyen de le faire est d’intenter une action en annulation, ce que la Malaisie a choisi de ne pas faire.  Cela signifie que la sentence arbitrale préliminaire de Stampa est valide et définitive en Espagne.  Le juge concourant Santos Vijande (qui avait exprimé son désaccord en juin 2021) qualifie les actions de la Malaisie de « fraude procédurale ».  Le gouvernement et les médias malaisiens, ainsi que le procureur espagnol de Stampa, évitent de discuter de cette décision.  La sentence arbitrale préliminaire n’a qu’un seul rôle substantiel :  Confirmer que Stampa est l’arbitre correct et qualifié pour la sentence arbitrale finale.

Une déclaration supplémentaire de la Malaisie est déposée dans la plainte pénale. La déclaration malaisienne n’informe pas le tribunal pénal de la décision du 1er décembre 2022.

Le tribunal luxembourgeois débloque les avoirs de la Malaisie et de Petronas pour un motif technique (les Demandeurs ont utilisé l’adresse de leur cabinet d’avocats philippin plutôt que leur adresse personnelle dans leurs déclarations).

Les Demandeurs revendiquent à nouveau des actifs luxembourgeois, l’adresse figurant désormais dans les documents déposés étant correcte.

La Cour d’appel de Paris ne partage pas l’avis de la Malaisie selon lequel l’accord de 1878 était une vente et considère qu’il s’agit d’un bail. Elle ne partage pas l’avis de la Malaisie selon lequel il n’existe pas de clause d’arbitrage et déclare que l’affaire est arbitrable. Mais elle annule l’exequatur français de la sentence arbitrale préliminaire, estimant que, malgré l’existence d’une clause d’arbitrage, la disparition du poste de consul général prive la clause de sa validité, jusqu’à ce qu’un nouvel arbitre puisse être désigné.

Les requérants font appel de la décision de la Cour d’appel de Paris auprès de la Cour de cassation.

La Cour d’appel néerlandaise refuse l’exécution de la sentence arbitrale finale, au motif que le tribunal espagnol a annulé la nomination de l’arbitre en juin 2021.

Les Demandeurs font appel de la décision de la Cour d’appel néerlandaise auprès de la Cour de cassation néerlandaise.

Capital Madrid publie un article citant une source alléguant que la décision de juin 2021 est le résultat de pressions exercées par le ministère espagnol des affaires étrangères, dans le cadre de l’appel d’offres alors en cours d’Airbus pour l’armée malaisienne.

Les Demandeurs déposent une plainte pénale contre le greffier du tribunal pour avoir outrepassé son autorité en ordonnant à Stampa de cesser et de s’abstenir.

Les Demandeurs déposent une requête en nullité de la décision du TSJM de juin 2021 – en fait une requête en annulation de l’annulation – sur la base des révélations de l’article de Capital Madrid.

Les plaignants écrivent aux autorités espagnoles pour les informer officiellement d’un différend dans le cadre du traité bilatéral d’investissement entre les Philippines et l’Espagne. La plainte porte sur un déni de justice, en raison : i) de l’ingérence inappropriée dans la procédure judiciaire, qui a abouti à la décision d’annulation de juin 2021 ; ii) de l’arrogance du greffier du tribunal dans ses responsabilités judiciaires en ordonnant prétendument à Stampa de cesser et de s’abstenir ; iii) de la décision du procureur espagnol de maintenir les poursuites malgré les preuves qu’il n’y avait pas de base pour des accusations criminelles. L’Espagne a six mois pour répondre et/ou négocier ; à défaut de règlement avant le 7 juin 2024, les requérants auraient le droit de lancer une procédure d’arbitrage contre l’Espagne auprès du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, qui fait partie de la Banque mondiale. Aucune considération d’immunité souveraine ne s’applique.

Le procès pénal de Stampa a lieu à Madrid. Stampa est reconnu coupable de désobéissance au tribunal du TSJM en juin 2021, pour avoir continué à agir en tant qu’arbitre. Notez la contradiction absurde entre le fait que a) le TSJM n’a intenté aucune action contre Stampa, et qu’en décembre 2022, ce même tribunal – les mêmes juges – a statué que sa nomination était valide et irréversible.

Une juge d’instruction espagnol ouvre une enquête sur le greffier qui a donné à la Stampa l’ordre de cesser le travail.

Stampa fait appel de sa condamnation et est débouté.