Sulu Arbitration

Intentar Evitar una Disputa Legal

En 2013, Malasia rompió el contrato de arrendamiento.

Lo único que queríamos era un trato más justo. Y ahora, para colmo de males, el Gobierno malasio no sólo no hablaba con nosotros, sino que se negaba a pagarnos siquiera los 5.300 RM anuales. Fue un incumplimiento flagrante del contrato, pero también representó una oportunidad para restablecer el acuerdo en términos más razonables.

En consecuencia, Paul Cohen, nuestro abogado global, escribió al Primer Ministro de Malasia, Najib Razak, en 2017 para informarle de que teníamos una queja legal, pero que estábamos dispuestos a resolverla de forma privada y rápida. En esa carta inicial, nuestro abogado invocó los Principios Unidroit. Se tratan de una síntesis de normas contractuales internacionales. Incluyen la idea de que, cuando un contrato a largo plazo se desvirtúa más allá de los términos del trato que las partes contemplaron originalmente, la parte afectada debe pedir a la contraparte que renegocie; si las negociaciones fracasan, la parte afectada puede entonces pedir a un juez o árbitro que repare el agravio.

Malasia hizo caso omiso de esa carta. Un par de meses después, nuestro abogado escribió otra carta al Primer Ministro Najib, notificándole nuestra intención de iniciar un arbitraje. Más tarde, el Gobierno malasio incluyó nuestra carta a Najib en sus propios documentos judiciales franceses. Por lo tanto, no se trata de un fallo en la entrega.

Nuestro abogado envió tres cartas más en 2017 sobre la demanda de arbitraje. [Ver Documentos clave 10, 11, 12]. Todas quedaron sin respuesta.

Estas cartas habrían llegado lógicamente a la mesa de la Ministra de Asuntos Jurídicos del Gabinete del Primer Ministro, en aquel momento Azalina Othman Said. Saca las conclusiones que quieras del hecho de que ella sea ahora la más ruidosa de Malasia en tocar el tambor nacionalista, ignorando y oscureciendo las realidades sobre el arrendamiento, la reclamación y la oportunidad que Malasia tuvo en 2017 de cortarla de raíz.

Establecer la Demanda de Arbitraje

Recordemos que el acuerdo de 1878 contenía una cláusula de resolución de disputas que invocaba al cónsul general británico para Borneo del Norte como árbitro. Desgraciadamente, no existía tal funcionario desde hacía más de medio siglo. Lo primero que hicimos fue dirigirnos al Ministerio de Asuntos Exteriores británico para pedirle que designara un árbitro sustituto. El Ministerio de Asuntos Exteriores británico (que se olía una pesadilla diplomática a kilómetros de distancia) se negó cortésmente.

Nuestra siguiente parada fue España. Una ley española de 2015 permitía a los demandantes, a los que de otro modo se les negaría la justicia, acudir a los tribunales españoles para que se eligiera un árbitro, en un litigio que tuviera algún nexo con España. Ese nexo era la condición del sultán en 1878 como súbdito del Imperio español y el hecho de que el contrato se firmara en territorio español.

Tras contratar a un abogado español de gran reputación con la ayuda de nuestros abogados internacionales Paul Cohen y Elisabeth Mason, iniciamos el proceso de búsqueda de un árbitro en España.

Un breve inciso: las cláusulas de arbitraje son extrañas construcciones jurídicas. Se considera que sobreviven a todo tipo de contratiempos legales, incluida la desaparición o fallecimiento de las personas e instituciones designadas originalmente para gestionarlas.

En el arbitraje moderno, encontrar un árbitro y un lugar para arbitrar no suele ser un problema. La mayoría de los contratos modernos que prevén el arbitraje suelen establecer algo así como: «en caso de cualquier disputa que surja en virtud de este acuerdo, será oída por [insertar número de árbitros] en [insertar ciudad] bajo las leyes de [insertar jurisdicción], aplicando las reglas de [insertar institución de arbitraje, como la Cámara de Comercio Internacional]».

El acuerdo de 1878 no contenía ninguno de esos detalles. Sólo había una disposición que establecía que el titular del título de Cónsul General para Borneo del Norte, un cargo desaparecido, decidiría la disputa.

El Proceso

Así que, de vuelta a España. Nuestro abogado español escribió al embajador de Malasia para informarle de la inminente solicitud de nombramiento de un árbitro. Dicha solicitud se presentó a principios de 2018. El tribunal español que conocía de la solicitud era el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), un órgano judicial para procedimientos civiles y penales responsable de supervisar los arbitrajes. El TSJM funciona en paneles de tres magistrados, uno de los cuales actúa como presidente.

Poco después de recibir la solicitud de nombramiento de un árbitro, el TSJM envió el expediente al Ministerio de Asuntos Exteriores español para que emitiera una opinión consultiva sobre si Malasia gozaba de inmunidad soberana frente a cualquier demanda de este tipo. Se trataba de una solicitud estándar.

En su respuesta, el Ministerio de Asuntos Exteriores dijo que el acuerdo contenía una cláusula de arbitraje. Los soberanos que habían suscrito -o, en este caso, heredado- un acuerdo con cláusula de arbitraje no podían invocar la inmunidad soberana para que se les permitiera ignorar el contrato.

El tribunal era libre de ignorar la opinión consultiva, pero optó por aceptarla. A continuación, pidió al Ministerio de Asuntos Exteriores que notificara los documentos que nuestros abogados habían preparado. Una vez más, este era el procedimiento habitual cuando se trataba de un soberano extranjero, y común en todo el mundo. La justicia se comunica con los gobiernos extranjeros a través del Ministerio de Asuntos Exteriores.

El Ministerio de Asuntos Exteriores notificó debidamente a Malasia los documentos solicitando el nombramiento de un árbitro. Lo hizo entregando dichos documentos a la Embajada de Malasia en Madrid; ésta era la misma forma en que el Ministerio de Asuntos Exteriores había notificado a soberanos en el pasado. La Embajada de Malasia aceptó la notificación con una llamada nota verbal (a pesar del «verbal«, se trata de una comunicación diplomática escrita y formal para que conste).

Malasia tenía tres meses para responder a nuestra solicitud de arbitraje: los 30 días normales, más dos meses adicionales por ser un Estado soberano. Sin embargo, Malasia no respondió.

El tribunal estudió la solicitud. Con arreglo a la legislación española, si (a primera vista) parece haber una cláusula de arbitraje, un tribunal se inhibirá en favor de un árbitro y le dejará que lo resuelva. Eso es lo que hizo el TSJM aquí. Afirmó que la cláusula mencionada parecía ciertamente exigir un arbitraje en lugar de un litigio ante los tribunales. Por lo tanto, el TSJM accedería a nuestra petición, seleccionaría un árbitro y dejaría que éste decidiera si existía -o no- una cláusula de arbitraje.

La sentencia del TSJM se dictó en marzo de 2019. Inusualmente -para los estándares de muchas jurisdicciones- no estaba sujeta a apelación ante un tribunal superior. El TSJM pidió al Colegio de Abogados de Madrid que facilitara los nombres de tres árbitros con experiencia, que dominaran el inglés y no tuvieran relación con Malasia o Filipinas.

En mayo de 2019, el Colegio de Abogados envió tres nombres al tribunal. El tribunal sacó uno de un sombrero (no conocemos el método de selección, pero se supone que fue aleatorio) y dio con el nombre de Gonzalo Stampa.

Stampa tenía entonces unos 40 años. Licenciado en Derecho Internacional por la Universidad de Londres y doctor por la Universidad Complutense de Madrid, era uno de los árbitros más destacados de España.

El Arbitraje

Stampa se puso a solicitar información a las partes. Como es habitual, nos pidió, como demandantes, que presentáramos una notificación de arbitraje, exponiendo en términos generales nuestras reclamaciones y demandas. Según el calendario de Stampa, la notificación de arbitraje debía ir seguida de una respuesta por parte de Malasia en un plazo de 30 días (Stampa describió los procedimientos con insoportable detalle en su Laudo Preliminar).

Stampa operaba principalmente por correo electrónico. Hay un gran número de referencias a acuses de recibo enviados a las partes. En ellos consta que el Fiscal General de Malasia abrió y leyó los correos electrónicos, pero no respondió en el propio arbitraje.

Hay un par de excepciones notables a este patrón. El 19 de septiembre de 2019, el Fiscal General de Malasia (Tommy Thomas) escribió a nuestro abogado principal copiando al Dr. Stampa. En su carta, Thomas reconoció que se había pagado a los demandantes hasta 2012 y lamentó el cese de los pagos. Se ofreció a reanudar esos pagos, con un aumento del 10%, a condición de que abandonáramos el arbitraje.

Podría haberse tratado de una comunicación confidencial entre abogados de partes opuestas, salvo que Thomas copió a Stampa en la correspondencia. En cualquier caso, rechazamos la oferta, dado que un 10% sobre 5.300 RM no era lo que buscábamos.

Thomas escribió por segunda vez a Stampa, dejando constancia de su objeción a la jurisdicción tanto de los tribunales españoles como del propio Stampa. Pero no afirmaba que Malasia se hubiera visto perjudicada o limitada en modo alguno por la forma en que él y su Gobierno habían recibido la documentación del Ministerio de Asuntos Exteriores español unos meses antes. Sería difícil imaginar cómo podría hacerlo.

Stampa convocó una audiencia procesal el 25 de octubre de 2019. Malasia no compareció. Durante la audiencia, Stampa ‘bifurcó’ la demanda y estableció un calendario de informes y audiencias.

(La bifurcación es un recurso frecuente en los arbitrajes internacionales, en virtud del cual un tribunal determina primero si tiene competencia para conocer del caso y sólo entonces procede en caso de que demuestre que la tiene. En este caso, Stampa iba a examinar el texto del acuerdo de 1878 para ver si contenía una cláusula de arbitraje y, en caso afirmativo, si podía ponerse en el lugar del Cónsul General. En otras palabras, Stampa iba a hacer lo que el tribunal le había pedido.)

Apenas unas horas después de la audiencia procesal del 25 de octubre, un bufete de abogados apareció en escena en nombre de Malasia. Los abogados del importante bufete londinense Herbert Smith Freehills, con sede en Madrid, se pusieron en contacto con Stampa diciendo que representaban a Malasia y deseaban ser oídos sobre la cuestión de la jurisdicción. Stampa ajustó el calendario procesal para ayudarles e invitó a los abogados a participar en cuanto tuvieran un poder del Fiscal General de Malasia.

No llegó tal poder notarial. Tommy Thomas escribe en sus memorias sobre un bufete internacional que quería representar a Malasia, pero que le pareció demasiado caro. Herbert Smith Freehills se retiró de la escena, por el momento. Malasia no participó directamente en el arbitraje después de eso.

Eso no quiere decir que Malasia permaneciera de brazos cruzados. En su lugar, se movió para sabotear el arbitraje. A principios de diciembre de 2019, los abogados de Uría Menéndez, un destacado bufete español, entregaron a Stampa documentos en su despacho, sobre los que hay mucha más información a continuación.

Los abogados de Uría Menéndez entregaban una citación a Stampa para que compareciera ante el tribunal de Kota Kinabalu dentro de una semana para defenderse de una demanda de interdicto antiarbitraje presentada en ese tribunal por el Gobierno malasio.

Un requerimiento antiarbitral es tal y como suena: es una orden judicial que ordena a un árbitro y/o a las partes que dejen de llevar a cabo un arbitraje. Pero, como puedes imaginarte, es poco probable que lo que un tribunal malasio le diga a un árbitro con sede en España que no haga pese en la conciencia de este último, especialmente cuando contradice las acciones de un tribunal español que nombró al árbitro en primer lugar.

Al final, el tribunal malasio dictó un requerimiento antiarbitraje, que Stampa (en consonancia con las doctrinas del derecho internacional) ignoró. En particular, uno de los argumentos esgrimidos por Malasia en los documentos presentados en la demanda de interdicto en Sabah, cortesía de un informe sobre derecho español de Uría Menéndez, era que el Ministerio de Asuntos Exteriores español había notificado indebidamente a Malasia. Según Uría, el método correcto de notificación no era a través de la Embajada de Malasia en Madrid, sino a través de la Embajada de España en Kuala Lumpur y de ahí al Ministerio de Asuntos Exteriores de Malasia. Ten esto en cuenta a medida que avanzamos, y recuerda la fecha: diciembre de 2019.

Stampa emitió su Laudo Preliminar el 25 de mayo de 2020. Consideró que existía una cláusula de arbitraje válida en el acuerdo de 1878, y que estaba facultado para sustituir al difunto cargo de Cónsul General. Stampa también encontró que debía aplicar los Principios Unidroit como ley aplicable, en ausencia de una ley especificada en el acuerdo. Como se ha señalado anteriormente, los Principios Unidroit son una síntesis moderna de las doctrinas contractuales nacionales y transnacionales, que reflejan los principios generales del derecho contractual internacional.

El arbitraje pasó así a su fase de «fondo». Nuestros abogados presentaron un extenso escrito de demanda en junio de 2020, en el que solicitaban una indemnización de hasta 32.000 millones de dólares. Su argumentación, en pocas palabras, era que Malasia había salido tan beneficiada del acuerdo de lo que originalmente podía concebirse que era legalmente necesario y apropiado «reequilibrar» el contrato para reflejar con mayor precisión el estado actual de las cosas. Tanto los Principios Unidroit como la doctrina del cambio de circunstancias del derecho español, denominada rebus sic stantibus, ilustraban y apoyaban esta conclusión.

Malasia, como de costumbre, fue invitada a presentar un escrito de defensa, pero se negó a responder a las reiteradas peticiones de Stampa para que lo hiciera. Lo único que hizo Malasia durante este periodo de tiempo fue presentar una moción para anular el Laudo Preliminar de Stampa ante el TSJM, en octubre de 2020. Uría Menéndez representaba a Malasia.

Stampa convocó una audiencia sobre el fondo en febrero de 2021. La audiencia se realizó a distancia, debido a la pandemia en curso. Malasia fue invitada de nuevo, pero no participó. Stampa cerró oficialmente el procedimiento el 5 de marzo de 2021 y se comprometió a emitir el Laudo Final antes del 2 de septiembre de 2021.