Sulu Arbitration

Ahora llegamos a la parte siniestra de la historia. Retrocede un momento hasta marzo de 2019.

¿Cómo detener un barco que ya ha zarpado?

Malasia tuvo que detener el arbitraje, una vez que estaba prácticamente concluido, sin argumentar el caso. La única manera de hacerlo era eliminar al distinguido árbitro que había sido propuesto por el Colegio de Abogados español y seleccionado aleatoriamente por el tribunal español, y que no había sido rechazado en su momento por Malasia.

No era realista oponerse a él personalmente. Atacarle personalmente sólo se convirtió en una campaña cuando, más tarde, se negó a cumplir una instrucción prevaricadora corrupta de un funcionario judicial. Así que tuvieron que intentar que las autoridades españolas revocaran todas sus decisiones. Y, con la ayuda de las autoridades españolas y de algunos astutos abogados españoles, eso es lo que se propusieron hacer.

Quizá recuerdes que la decisión del TSJM de nombrar un árbitro era inapelable. En realidad, eso no es exacto al 100%: una parte perdedora puede pedir un «vacatur extraordinario» de una decisión si descubre algo que le cause indefensión real. Se trataría de una situación muy poco habitual que destruye la capacidad de una parte para tomar parte en un asunto.

Malasia estaba desesperada. Había decidido desastrosamente no defender sus intereses en el arbitraje. Pero eso fue antes de ver el resultado del Laudo Preliminar, y la demoledora magnitud del Escrito de Demanda que presentamos, a raíz del Laudo Preliminar, en 2020.

Nuestro caso legal era sólido. Nuestro procedimiento era impecable. Pero Malasia necesitaba encontrar un fallo al que no pudiéramos responder. Así que se fijó un plan para inflar la cuestión menor sobre el procedimiento diplomático del Ministerio de Asuntos Exteriores español de entregar los papeles del tribunal al Gobierno malasio en 2019. ¿Podría Malasia convertir esto en una razón para anular el arbitraje en curso? Era demasiado poco, y Malasia necesitaría mucha ayuda. Y necesitaría esa ayuda de funcionarios españoles. Eso incluiría gente en el Ministerio de Asuntos Exteriores español dispuesta a criticar sus propias acciones, en una prueba judicial que humillaría a España (si alguien estuviera mirando) pero ayudaría a Malasia. Veremos aquí y más abajo algunos indicadores de por qué el Gobierno español estaría dispuesto a hacer esto. Con un acuerdo de defensa en perspectiva y un cliente enfadado y frustrado con una demanda de 32.000 millones de dólares presentada ante un tribunal español, nada iba a ser demasiado problema.

Pero había otro problema con este plan. Según la legislación española, cualquier parte que alegue una «indefensión real» debe alertar al tribunal e interponer una demanda de este tipo en un plazo de 20 días a partir del momento en que tenga conocimiento de la cuestión. Malasia, sin embargo, sabía exactamente cómo se le habían notificado los papeles desde el día en que llegaron a la embajada en Madrid, y fueron reconocidos formalmente en 2018. Peor aún, Malasia también se había referido a este procedimiento de notificación cuando presentó una compleja demanda antiarbitraje en sus propios tribunales a finales de 2019. Los propios abogados españoles favoritos de Malasia, Uría Menéndez, habían sido los autores de este punto. Es decir, que ya en 2019 habían documentado formalmente que no les gustaba cómo se habían entregado los expedientes. En 2020, cambiando repentinamente de estrategia, era demasiado tarde para presentar una objeción alegando que no habían pasado veinte días.

La solución era traer a un abogado que no hubiera planteado ya esta cuestión y hacer que la «descubriera». Y no podía basarse en los propios expedientes de Malasia, porque eso demostraría que Malasia era consciente de este asunto -y no había actuado al respecto- muchos meses antes.

Así que Malasia volvió a encargar a otro abogado, David Arias, de Herbert Smith Freehills, en 2020. Hizo una petición formal al tribunal del TSJM para obtener todo el expediente judicial de 2018-2019. La letrada se negó, como era de esperar, dado que a) Malasia ya tenía el expediente, y b) el caso estaba cerrado.

Finalmente, los magistrados del TSJM desautorizaron a su propia letrada y ésta se vio obligada a entregar el expediente. (Que conste que nuestros abogados no se opusieron, no teniendo en ese momento ni idea de este juego). En marzo de 2021, tras meses de retrasos imprevistos, Arias pudo leer por «primera» vez los documentos que su cliente había retenido durante más de un año, y presentar una denuncia de que … el Ministerio de Asuntos Exteriores español había roto el protocolo diplomático hasta tal punto -nunca explicado- que Malasia estaba legalmente paralizada.

Al recibir esto, los magistrados no se rieron, que sepamos. Le siguieron la corriente y pidieron dramáticamente al Ministerio de Asuntos Exteriores una «opinión de emergencia» sobre si su compromiso diplomático con Malasia había sido correcto. Los magistrados ignoraron el hecho de que no existe tal cosa como una «opinión de emergencia» en estos asuntos: las peticiones de opiniones consultivas al Ministerio de Asuntos Exteriores español se limitan a cuestiones sobre inmunidad soberana. Y si un tribunal realmente quisiera una opinión objetiva sobre la legalidad de las acciones de un Ministerio, ¿por qué pedirla al departamento jurídico de ese mismo Ministerio? ¿Por qué no preguntar a un experto independiente? A menos que se espere una respuesta concreta y planificada de antemano, como se ha alegado en otros sitios.

Un indicio de por qué los magistrados decidieron hacer esto es tristemente obvio. En menos de 24 horas desde la recepción de la solicitud, el Departamento Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores respondió con un complejo análisis que anulaba sus propios procedimientos anteriores. No hay Ministerio de Asuntos Exteriores en el mundo que pueda examinar una cuestión constitucional compleja, evaluar todas las opciones, formarse una opinión que anule su propia práctica anterior y redactarla como documento jurídico en menos de 24 horas. Con el mayor de los respetos por los funcionarios y abogados de todo el mundo, esta rapidez de respuesta -que hizo que nuestros abogados no pudieran reaccionar- es inaudita entre los abogados de los Ministerios, en cualquier lugar. Y si hemos de creerles a ellos y al TSJM, todo esto lo hicieron sin previo aviso ni coordinación. Sí, claro.

(Tenemos una solicitud en marcha sobre esta cuestión, y actualmente estamos esperando a saber si los tres magistrados confirmarán públicamente que todo esto se llevó a cabo sin interferencias políticas. Una pregunta peligrosa y difícil de responder.)

El nuevo dictamen del Ministerio afirmaba que el hecho de que Malasia recibiera y acusara recibo formalmente del documento en su Embajada en Madrid era un procedimiento erróneo; en su lugar, los documentos judiciales deberían haber sido entregados por la Embajada española en Kuala Lumpur.

Para tragarse la historia de Malasia, el tribunal tuvo que aceptar tres proposiciones falsas:

• En primer lugar, que Malasia no había tenido conocimiento de los hechos de la entrega de los documentos de 2018 hasta marzo de 2021.
• En segundo lugar, el tribunal tuvo que creer (o profesar que creía) que el tecnicismo de ser notificado a través de una embajada en un lugar, en lugar de una embajada diferente en otro lugar, perjudicaba tan fundamentalmente a Malasia que no tenía medios para defenderse. (Cualquiera que lea esto supondrá que Malasia alegaba que no había recibido el documento o los documentos. O tal vez no en su totalidad. No: ¡Malasia siempre admitió haberlos recibido, pero que la etiqueta era incorrecta!)
• En tercer lugar, el tribunal tuvo que creer que David Arias, de Herbert Smith Freehills, nunca había leído el expediente del cliente en 2019 cuando se le encargó brevemente el arbitraje, y nunca había recibido un informe de su cliente o de sus compañeros abogados sobre la cuestión de la etiqueta diplomática cuando fue contratado. Herbert Smith Freehills es un buen bufete, y el Dr. Arias tiene fama de ser un profesional experimentado e inteligente. Su cliente es una nación con un Fiscal General directamente al mando del caso. ¿Cómo es posible que no se le haya informado? ¿Y cómo pudo alegar que su cliente -dirigido por una Fiscalía General que había llevado este asunto ante los tribunales de Kota Kinabalu en 2019- no había oído hablar de ello hasta 2021?

¿Por qué ha intervenido el Gobierno español? Se ha afirmado que bien podría tener algo que ver con una oferta que el ejército de Malasia había presentado para adquirir determinados aviones. Airbus, el conglomerado europeo, tiene una gran fábrica en Sevilla; esa fábrica era la responsable de fabricar los aviones en cuestión. Malasia estaba reduciendo la lista de licitadores en 2020 y 2021. Para que quede claro, esto se trata de especulaciones.

En términos más generales, Malasia es un país importante, con grandes intereses industriales a largo plazo y cooperación en materia de seguridad. Vota en la ONU. Los países necesitan amigos y cooperación. Y España se encontró acogiendo un arbitraje que acababa de ser tasado en 32.000 millones de dólares, en el que los demandantes son una familia de individuos, sin programa de adquisiciones militares, sin petróleo, sin aceite de palma, sin economía, sin voto en la ONU. Y en aquel momento no se sabía que contábamos con apoyo financiero para el litigio. Si Malasia pidiera ayuda a gobiernos extranjeros, como dice orgullosamente al mundo que ha hecho, ¿quién lo sabría?

Pero hay otro ángulo que ahora se está haciendo evidente. Ya en 2018, el Ministerio de Asuntos Exteriores de España había opinado que Malasia no podía alegar la defensa de inmunidad soberana contra esta demanda de arbitraje. Lo cual es normal. Pero en 2020, estaba surgiendo un particular escándalo español, con incómodos paralelismos. España había firmado algunos acuerdos imprudentes sobre energías renovables en los que el Gobierno había garantizado inversiones extranjeras. Los acuerdos se habían venido abajo y los inversores habían empezado a ganar casos de arbitraje para obtener indemnizaciones. Aunque España no hubiera querido ayudar a Malasia, tampoco quería promover la causa del arbitraje de los inversores contra un estado. Ahora el Ministerio se horrorizaba al ver que había aceptado el derecho de Sulu al arbitraje contra un estado soberano. Pronto sabremos cómo colaboraron Malasia y España en este asunto, en Bruselas, en fecha tan reciente como 2024.

Al igual que en 2018, los funcionarios del Ministerio no podían tener ni idea de que, un par de años más tarde, se arrepentirían profundamente de su honesta evaluación de la demanda de Sulu. Quién de estos actores habría imaginado en 2021, con esta argucia, que este juego acabaría en el procesamiento de uno de los árbitros más importantes de España en 2023, por negarse a cumplir el régimen y negarse a callar?

¿Existe alguna lógica que explique por qué el Ministerio de Asuntos Exteriores español debería haber entregado los documentos a Malasia en Kuala Lumpur, y no en Madrid, y haber perjudicado a Malasia al no hacerlo?

Tras un examen más detallado, lo único que había hecho el Ministerio de Asuntos Exteriores era citar un montón de tratados aplicables e inaplicables. El principal de ellos era la Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de Sus Bienes, de 2004 (puede consultarse aquí). El artículo 22, relativo a la notificación de actos procesales a los Estados, dice en su parte pertinente que, cuando los dos países no tengan ningún otro acuerdo en vigor sobre cómo notificarse mutuamente (como ocurría en este caso), la notificación debe realizarse «transmitiéndola por vía diplomática al Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado interesado» (énfasis añadido).

En 2018, el Ministerio de Asuntos Exteriores español había concluido razonablemente que esta disposición contemplaba servir a un Estado a través de su Embajada en Madrid. Después de todo, ¿qué podría constituir un canal más diplomático que una embajada, dirigida, como todas las embajadas, por el Ministerio de Asuntos Exteriores del Estado? El canal diplomático hacia el Ministerio de Asuntos Exteriores de Malasia es, racionalmente, la embajada de ese ministerio. ¿Para qué más sirve una embajada?

Sin embargo, después de citar este pasaje de la Convención, el dictamen del Ministerio de Asuntos Exteriores afirmaba ahora que su propio método anterior de notificación había sido erróneo, y que el único método adecuado de notificar a un soberano era a través de la Embajada española en el Estado notificado, como había sugerido Uría Menéndez. Se trata de una lectura deshonesta de la expresión «por vía diplomática».

Más concretamente: ¿cómo se vio perjudicada Malasia al recibir los documentos por cualquiera de las dos vías? No lo fue, y los magistrados del TSJM no estaban preparados para explicar cómo -incluso en teoría- podría haberlo sido. Fue otro truco de prestidigitación que no resiste un análisis riguroso. El triunfo de Malasia fue socavado por el tercer magistrado del tribunal. Dijo las cosas como eran y censuró la invocación ficticia por parte de Malasia de la regla de los 20 días después de que un grupo de sus abogados recibiera el expediente judicial completo. El magistrado discrepante dijo que la decisión de la mayoría abría la puerta a que los litigantes que no estuvieran de acuerdo con una sentencia anterior inventaran algún hecho o circunstancia nueva que justificara una reconsideración extraordinaria en su propio plazo.